Cuarta Sesión del Seminario de Mercantil de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación Año 2013. "Cuestiones sobre la contratación societaria en el periodo constituyente"

El pasado martes 26 de febrero, tuvo lugar en la sede de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación la cuarta sesión del Seminario que la sección de Derecho Mercantil de esta prestigiosa institución celebra anualmente.

En esta sesión, presidida por D. Aurelio Menéndez, Académico de número de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación y Catedrático Emérito de la Universidad Autónoma de Madrid, y por Dña. Juana Pulgar, Catedrática de la Universidad Complutense de Madrid, el notario, D. José Manuel García Collantes, decano del Colegio Notarial de Madrid y Presidente del Consejo General del Notariado, disertó entorno a "Cuestiones sobre la contratación societaria en el periodo constituyente".

Su intervención ha versado sobre una cuestión clásica y, sin embargo, de gran actualidad debido a los problemas que plantea en el tráfico jurídico la contratación por la sociedad en formación; a modo de ejemplo, se puede citar la denegación de un préstamo hipotecario a una sociedad porque al no estar inscrita, la entidad bancaria considera que no existe o los problemas que acaecen en las relaciones de estas sociedades con las Administraciones públicas o la constancia  registral de los bienes adquiridos en el periodo constituyente.

El comienzo de la actividad empresarial ha sido un tema nebuloso, en parte, por la falta de claridad del legislador. A pesar de que la Ley 7/2003 o el Real Decreto-Ley 13/2010 contribuyeron a procurar inmediatez en el funcionamiento de la sociedad recién constituida, al incluir disposiciones relativas a la conexión telemática de notarias y registros o el acortamiento de plazos. Sin embargo, no ha sido hasta la aprobación de la Ley de Sociedades de Capital, cuando la norma ha clarificado el momento a partir del cual se  inicia la actividad de una sociedad,  estableciendo como único requisito necesario el acuerdo de voluntades de los socios o la declaración unilateral de constitución societaria. En efecto, así viene establecido en el art.37.3:

"Salvo que la escritura o los estatutos sociales dispongan otra cosa, si la fecha de comienzo de las operaciones coincide con el otorgamiento de la escritura fundacional, se entenderá que los administradores están facultados para el pleno desarrollo del objeto social y para realizar toda clase de actos y contratos."

Esta norma no resulta innovadora ya que el Código de Comercio de 1889 otorgaba a la sociedad en formación capacidad en el tráfico, la inscripción sólo beneficiaría a los socios con la limitación de su responsabilidad. Por el contrario, condicionar la realidad societaria a su inscripción - como se adoptó en las leyes del 51 o del 53-sería retomar la concepción societaria del Derecho Romano, es decir concibiendo la sociedad con mera eficacia interna, entre los socios. Así fue reproducido posteriormente en las Partidas, si bien la huida del Derecho Romano se produjo en la Baja Edad Media con la intención de  incrementar el crédito público de los comerciantes. Surgía así, una nueva concepción societaria hacia el exterior, enterrando el estricto ámbito interno de la concepción romana, al establecer la "bolsa común" o autonomía patrimonial societaria así como también que las manifestaciones externas de la sociedad se imponían a terceros, esto es, la preferencia de los acreedores así como la exclusión de la responsabilidad ilimitada del socio. Finalmente, tras la ausencia de otro tipo de esquema que configure a la sociedad Anónima del s. XVII, el Código de Comercio Francés da carta de naturaleza al mismo y posteriormente es confirmado por el Código español. El Código de 1829 ya daba las primeras pautas que cristalizarían en el del 85, véase la eficacia frente a terceros de la sociedad o que la no constancia registral de la sociedad priva a los socios de acciones entre sí, cabe subrayar la especial relevancia de las disposiciones referidas a la sociedad colectiva relativas a la autonomía patrimonial societaria.

El periplo histórico trazado viene a confirmar que la sociedad nace con el acuerdo de voluntades y no con la inscripción, dotándola así de plena capacidad y de plena validez entre los que las constituyen y frente a quién contrata con la sociedad. La reducción de la sociedad al ámbito interno, durante el periodo latente entre la constitución y la inscripción, implicaría un regreso al pasado,  a la concepción societaria del Derecho Romano. Retomando la idea inicial, el art.37.3 LSC ha supuesto consagrar a la sociedad como una sociedad de capital-y no general- durante el periodo constituyente, mientras que la inscripción únicamente favorece a los socios al limitarse su responsabilidad. Por consiguiente, como el sistema orgánico funciona desde la formulación del acuerdo de voluntades, los administradores pueden obligar a la sociedad en base al art. 24 LSC al extender la representación orgánica a todos los contratos, salvo, a los actos contradictorios o denegatorios del objeto social, tal como determinan diversas RDGRN.

A pesar de la claridad aportada por la norma, se percibe una tendencia reductora del concepto y capacidad de la sociedad en formación como se evidencia en la RDGRN del 26 enero de 2005 al negar la inscripción de un inmueble en favor de una sociedad en formación afirmando la titularidad común de los socios o la doctrina emanada en la conocida RDGRN de 31 de marzo de 2007 (reavivada por la RDGRN 25 de junio de 2012) donde no basta la publicidad de hecho para la inscripción de bienes en nombre de la sociedad, por lo que se inscribe el bien a favor de todos los socios como una suerte de cotitularidad específica en vez de una comunidad romana. Esta tendencia refleja un regreso a la concepción societaria del Derecho Romano y a la autorización gubernativa para la creación de sociedades anónimas. Como resultado, el derecho de asociación se está viendo limitado por cuestiones formales como la escritura o la inscripción de la sociedad que, a diferencia con el contrato de sociedad, no son elementos esenciales determinantes del inicio de la actividad de las sociedades.