DICCIONARIO INTERACTIVO DE DERECHO PENITENCIARIO
Universidad Complutense de Madrid
Defensa

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1. El derecho de defensa
2. Los fundamentos básicos de la defensa técnica
3. La asistencia técnica en los supuestos en que basta legalmente la autodefensa:
4. La libre designación de abogado defensor
5. La incomunicación de los detenidos y presos

1. El derecho de defensa:
Según las sentencias del Tribunal Supremo de 12 abril y 18 de octubre de 1993 “el derecho de defensa es un derecho sagrado, quizás el más sagrado de todos los derechos en la justicia”. Pero una serie de medidas legislativas restrictivas -seguidas de prácticas aún peores- que se iniciaron, en principio sólo en materia antiterrorista y con carácter excepcional, han acabado por generalizarse.

El viejo horario de visitas del abogado, basado en el principio "de sol a sol" también ha desaparecido, y en su virtud todo hay que fiarlo a inescrutables normas interiores o a la disponibilidad de personal en ese momento, si se trata de fines de semana.
Aunque pretenda comunicar con dos defendidos de una misma causa, la prisión suele obligar a comunicar por separado con cada uno de ellos, con lo que se pierde más tiempo y se obstaculiza la defensa, al no poder concertar simultáneamente las defensas de todos ellos.

En sus visitas, el letrado, amén de su carnet profesional, de identidad y "volante" para la prisión, tiene que proveerse, además, de un certificado del tribunal competente (art.101-1 del Reglamento de Prisiones) y de un "saluda" cuando la cárcel en la que se encuentra el preso no radica en la misma circunscripción del Colegio al que pertenece el abogado.

Pese a las prescripciones legales y reglamentarias, los locutorios de abogados no son lo que eran; también desaparecieron aquellos locutorios en que el abogado podía estrechar la mano de su cliente o intercambiar documentos sin intermediarios. Hoy las cabinas habilitadas para las conversaciones profesionales no difieren en nada de cualesquiera otras. Pese a que el art.51-2 de la Ley General de Prisiones determina que las entrevistas con el abogado defensor se celebrarán en "departamentos apropiados" (el art.101-1 del Reglamento habla de "locutorios especiales"), en realidad la nueva arquitectura penitenciaria cerró los que ya existían, imponiendo gruesos vidrios que impiden tanto la audición como la propia visión y conocimiento del cliente, de manera que es difícil que en tales condiciones pueda establecerse entre ambos, abogado y defendido, una verdadera relación de confianza. Gestiones profesionales tan sencillas como la firma de un escrito o la exhibición de un documento deben practicarse por medio de un funcionario, lo que anula cualquier atisbo de secreto o intimidad entre el abogado y su defendido. 

2. Los fundamentos básicos de la defensa técnica:
El derecho de defensa no es, "stricto sensu", un derecho subjetivo renunciable; no concierne únicamente a su beneficiario, sino que es una institución inherente al proceso penal desde sus mismos comienzos, una condición de la propia validez del proceso cuya observancia interesa a toda la sociedad en su conjunto: "La designación del Abogado no sólo interesa al propio imputado, sino a la sociedad entera y muy especialmente al órgano jurisdiccional". Como ha expuesto la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de noviembre de 1992 “la asistencia letrada no es renunciable salvo en los casos de hechos susceptibles de ser tipificados exclusivamente como delitos contra la seguridad del tráfico”.

Es también un derecho original por cuanto se compone de un binomio integrado por la autodefensa o defensa material, y la heterodefensa o defensa técnica, y ambos componentes deben ir encaminados hacia un mismo fin, hacia un mismo objetivo, deben ser coincidentes, en definitiva . La doctrina ha hablado del abogado como un "alter ego" procesal (Vargha), así como del "ejercicio unitario" de un mismo derecho por dos personas distintas (Moreno Catena). Naturalmente tal coincidencia comporta la discusión, el diálogo, el intercambio entre ambas partes, que debe quedar expedito y no sujeto a obstáculos, trabas o impedimentos de ninguna clase, pues de lo contrario ambas defensas no coincidirían, que es lo mismo que afirmar, que no existiría defensa alguna.

3. La asistencia técnica en los supuestos en que basta legalmente la autodefensa:
El debido equilibrio entre las parte, el derecho a un proceso con todas las garantías a que se refiere la Constitución vigente, entre las que se encuentra la de contradicción. El derecho a un proceso con todas las garantías, como dice la sentencia del Tribunal Constitucional de 22 de abril de 1987, tiene por objeto "asegurar la efectiva realización de los principios de igualdad de las partes y de contradicción que imponen a los órganos judiciales el deber positivo de evitar desequilibrios entre la respectiva posición procesal de las partes o limitaciones en la defensa que puedan inferir a alguna de ellas resultado de indefensión". En esta misma sentencia, el Tribunal Constitucional indica con claridad: "El hecho de poder comparecer personalmente ante un Juez o Tribunal no es causa de que haga decaer ese derecho de asistencia letrada, pues el cumplimiento de los presupuestos de validez de los actos procesales no basta necesariamente para satisfacer las exigencias de un derecho fundamental garantiza-do por la Constitu-ción". Y más adelante añade este Tribunal: "La negación del derecho a la asistencia letrada gratuita en un proceso que permite la comparecencia personal, sólo constituirá vulneración constitucional si la autodefensa ejercitada por aquel a quien se niega el derecho se manifiesta incapaz de compensar la ausencia de abogado que lo defienda y, por lo tanto, de contribuir satisfactoriamente al examen de las cuestiones jurídicas suscitadas en el proceso, lo cual será determinable, en cada caso concreto, atendiendo a la mayor o menor complejidad del debate procesal y a la cultura y conocimientos jurídicos del comperecido personalmente, deducidos de la forma y nivel técnico con que haya realizado su defensa".

A diferencia de una de las partes, que acude asistida de letrado, la otra no tiene asistencia letrada en el acto de juicio oral, no pudieron contestar a la demanda, oponer excepciones o efectuar alegaciones en apoyo de sus pretensiones y, lo que resulta aún más grave, no puede proponer prueba. Por tanto no es sólo el derecho de defensa lo que aparece conculcado, sino otros principios constitucionales directamente conectados al mismo, como el derecho a valerse de todos los medios de prueba que sean pertinentes, al proceso debido, a la contradicción, etc.

4. La libre designación de abogado defensor:

Las relaciones y comunicaciones entre abogado e imputado, no solamente deben encontrarse libres de obstáculos, sino que deben reunir dos requisitos imprescindibles:

   a) deben inspirarse en la confianza mutua, para lo cual el imputado debe poder elegir al profesional que estime mejor para la defensa de sus intereses

   b) deben permanecer secretas y reservadas entre ambos, de modo que no puedan ser utilizadas contra el cliente las conversaciones entabladas entre ambos.

En efecto, es un principio general del Derecho que la asistencia y defensa deben ser prestadas por quien libremente elija y designe el interesado. Así, un viejo principio de la jurispruden-cia francesa afirmaba que "La asistencia no es nada, la designación lo es todo".

La asistencia y defensa letradas deben prestarse por un letrado de libre elección, según disponen los arts.6-3 del Convenio de Roma y el 14-3 b) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York. El primero de ellos se refiere expresa-mente también al derecho a "comunicarse con un defensor de su elección", en tanto que el segundo reconoce el derecho a obtener "las facilidades necesarias para la preparación de su defensa".

Se trata de normas de ineludible aplicación. El art.10-1 de la Constitución califica de "inviolables" estos derechos. Además, el contenido de los arts. 17-3 y 24 de la Constitución debe interpretarse, por imperativo del propio art.10-2 de la norma fundamental, a tenor de ambos preceptos de Derecho Internacional que, en virtud del art.27 del Tratado de Viena de 21 de mayo de 1969, no pueden ser desconocidos aduciendo normas de Derecho meramente interno. Según esta disposición, "Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado". Y lo mismo determina el art.96-1 de la Constitución: "Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional".

También el Tribunal Constitucional en la sentencia de 24 de julio de 1981 inicialmente lo había interpretado de ese modo, al afirmar claramente que "el derecho a la defensa y asistencia de letrado, consagrado en el art.24-2 de la Constitución, interpre-tado de acuerdo con los textos internacionales mencionados, comporta de forma esencial el que el interesado pueda encomendar su representación y asesoramiento técnico a quien merezca su confianza y considere más adecuado para instrumentar su propia defensa".

El Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas en su Resolución 1989/64 hizo suyas las recomendaciones de la Reunión Preparatoria del VIII Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, aprobando los principios Básicos acerca de la Función de los Abogados con arreglo a la Resolución 1990/23 del referido Consejo de fecha 24 de mayo de 1990, cuyo art.1 dice: "Toda persona está facultada a recurrir a la asistencia de un abogado de su elección para que proteja y exponga sus derechos y lo defienda en todas las fases del procedimiento penal". Y el art.4 reitera: "Los gobiernos velarán porque la autoridad competente informe inmediatamente a todas las personas acusadas de haber cometido un delito o arrestadas o detenidas de su derecho a estar asistidas por un abogado de su elección". En idéntico sentido se expresa el artículo siguiente.

Por su parte, la Norma Deontológica 1.7 aprobada por la Asamblea de Decanos de los Colegios de Abogados de 29 de mayo de 1987 dice igualmente que "el cliente elige libremente a su Abogado y, todo Abogado tiene el deber de facilitar el ejercicio de este derecho". Y la Norma 6.2 por su parte, establece: "La relación del Abogado con el cliente tiene que fundarse en una recíproca confianza".

Si se impone un abogado desconocido para el inculpado, la defensa no es nada. La relación profesional abogado-defendido es personalísima y no puede ser sustituída, asimilada o confundida con situaciones ajenas y extrañas a los conceptos de asistencia letrada y de defensa, que se llamarán con el nombre que se quiera, pero que no son asistencia ni defensa, sino algo muy distinto. Como ha expuesto la sentencia del Tribunal Constitucional de 180/90 de 15 de noviembre, "la obligación del Estado de proveer en ciertos casos de asistencia letrada gratuita no se satisface por el simple nombramiento o designación de Abogado del turno de oficio, pues dicho precepto del Convenio [se refiere al art.6-3 c) del Convenio de Roma] no habla de 'nombramiento' sino de 'asistencia' expresión idéntica a la del art.24.2 C.E. de donde se infiere que lo que la norma constitucional dispone es que el acusado tenga derecho a gozar de una 'asistencia técnica' ya que si se interpreta de una manera formal y restrictiva 'la asistencia judicial gratuita' tendría el riesgo de revelarse como una palabra vacía en más de una ocasión".

Esta es la situación que se engendra en las incomunicaciones en virtud del art.527 a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, según redacción de 1983: absoluta ausencia de asistencia y defensa desde un principio, pese al nombramiento nominal, retórico o formal de un abogado de oficio.

*5. La incomunicación de los detenidos y presos:
La asistencia y defensa comportan y exigen el consejo (art.8 del Real Decreto 2090/82 de 24 de julio, Estatuto General de la Abogacía), el asesoramiento, la información técnica acerca de las consecuencias que puede acarrear una u otra conducta. La distinción entre la mera "presencia" y la verdadera asistencia letrada radica aquí: en que el acto inmediatamente posterior a una imputación debe ser el asesoramiento de un letrado de confianza. Para cumplimentar una mera presencia no es necesario un abogado; para la asistencia sí.

Si ese consejo no proviene de alguien cercano en quien el inculpado confíe, no es nada; podrá ser correcto, válido y eficaz, pero al no dimanar de un letrado de confianza, no producirá en el ánimo del inculpado, esa seguridad  jurídica, esa previsibilidad acerca de las consecuencias de su comportamiento, por lo que resultará inocuo. No hay defensa ni asistencia letradas si el abogado no es de libre designación del inculpado: no cabe otra interpretación de los arts.17-3 y 24 de la Constitución.

La Norma Deontológica 1.5 también determina que "la confidencia y la confianza son esenciales características de las relaciones del Abogado con sus clientes, colegas y Tribunales, que imponen el derecho y deber del secreto profesional, que habrá de guardar de todos los hechos y noticias que conozca por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional y no pudiendo ser obligado a declarar sobre los mismos".

La confianza y la confidencia son, pues, dos requisitos inseparables del asesoramiento técnico del abogado defensor, forman parte del "núcleo esencial" del derecho de defensa  y no concurren cuando se impone un abogado que no aporta al justicia-ble la intimidad imprescindible para que haya una comunicación recíproca entre ambos que, además, debe quedar reservada, pues de lo contrario, no se manifestaría: quedaría coartada, limitada y cercenada, lo que significa una mutilación de la propia asisten-cia letrada. El apartado 2.3.1 del Código Deontológi-co aprobado por el CCBE (Colegios de Abogados de la Comunidad Europea) el 28 de octubre de 1988 confirma que "forma parte de la naturaleza misma de la misión del Abogado que este sea depositario de los secretos de su cliente y destinatario de comunicaciones confiden-ciales".

Es por ello evidente que al decretar la incomunicación se incurre en infracción de los arts.17-3 y 24 de la Constitución y, más en concreto, se anula el derecho de defensa en el momento de las declaraciones ante la policía y ante el juzgado al imponer un abogado no elegido, y se infringe el derecho a un proceso con todas las garantías. En contradicción con el art.527 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, más conforme con la normativa internacional, el art.440 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985 dispone: "Las partes podrán designar libremente a sus representantes y defensores", autorizando exclusivamente la designación de oficio "a quien lo solicite o se niegue a nombrarlo".

Pero la incomunicación no sólo anula el derecho de defensa, sino que además implica más consecuencias adicionales, como ha expuesto Gómez Colomer: "Limitando de este modo el derecho de defensa se persigue igualmente evitar que exista o se mantenga la connivencia delictiva, es decir, impedir que el Abogado de confianza del incomunicado (generalmente un sospechoso de haber cometido un delito de terrorismo) al que la ley supone afinidad ideológica, pueda planificar, concretar o incluso cometer otros delitos con su cliente". Desaparece, por tanto, la presunción de inocencia, no ya sólo para el detenido, sino también para el abogado que pueda designar, y es difícil que ningún profesional medianamente digno pueda admitir semejantes sospechas, antes siquiera de haber comenzado su labor . Se trata de una medida preventiva y no sancionadora de comporta-mien-tos anteriores tipificados: se trata de impedir un riesgo indefinido, de reaccionar por simple sospecha de que pudiera cometerse un delito.

Por otro lado, y contra lo que pueda parecer a primera vista, la medida no se dirige contra ningún abogado ni grupo de abogados en concreto, sino contra toda la profesión en general, a diferencia de la República Federal de Alemania, donde se puede excluir de la defensa a un abogado en particular. En España se prohibe la intervención de cualquier abogado que pudiera designar el detenido, por lo que se inconstitucionalidad es evidente, a pesar de la sentencia 199/87 de 11 de diciembre del Tribunal Constitucional que no lo entendió así.

La Constitución no ha establecido en este punto una norma en blanco que habilite al legislador para que establezca la modalidad de designación de abogado que estime oportuna. Al respecto, la sentencia del Tribunal Constitucional de 11 de diciembre de 1987 no puede ser más desacertada. La propia situación de incomunicación impide recurrir el auto de incomunicación, no solamente por la ausencia de abogado de libre elección, sino también porque desconoce en absoluto las razones de hecho y de derecho sobre las que se fundamenta dicha incomunicación, por lo que se le impide argumentar debidamente contra el mismo. Baste recordar que el art.408 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dice lo siguiente: "No se leerán al procesado los fundamentos del auto de incomunicación cuando le fuere notificado, ni se le dará copia de ellos". 

©THEORIA - PROYECTO CRÍTICO DE CIENCIAS SOCIALES - GRUPO DE INVESTIGACIÓN UCM