DICCIONARIO INTERACTIVO DE DERECHO PENITENCIARIO
Universidad Complutense de Madrid
Responsabilidad Patrimonial

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1. Fundamento jurídico
2. Supuestos de responsabilidad
2.1 Lesiones en motín
2.2 Fallecimiento tras contraer una enfermedad en prisión
2.3 Contagio de enfermedad en prisión
2.4 Muerte violenta causada por otro recluso
2.5 Indebida prolongación del internamiento
2.6 Absolución o sobreseimiento de preso preventivo
3. Procedimiento administrativo
4. Requisitos
5. Naturaleza objetiva de la responsabilidad
6. Titular del derecho a la indemnización
7. Conceptos indemnizables. El daño moral
8. Cuantía de la indemnización
9. Concurrencia de culpas

1. Fundamento jurídico

El artículo 106.2 de la Constitución, en expresión trasladada luego al artículo139-1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, dispone: “Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos”.

Según el artículo 25.2 de la Constitución los presos gozan de todos los derechos de los artículos 14 a 38 contenidos en la misma, con la sola excepción “de los que se vean limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria”, refiriéndose expresamente al derecho “al desarrollo integral de la personalidad”.

En consecuencia, por aplicación del artículo 15 de la Constitución, los presos tienen derecho a la vida y a su integridad física y moral, quedando abolida la pena de muerte.

La Administración Penitenciaria tiene la obligación de velar por la vida, la salud y la integridad de los reclusos, según exige el artículo 3.4 de la Ley General Penitenciaria, así como el artículo 5.3 del Reglamento Penitenciario.

El artículo 8 de este último Reglamento añade, por otro lado, que la organización interior de los recintos penitenciarios debe asegurar una asistencia médica “en condiciones análogas a la vida en libertad”, debiendo contar en el conjunto de sus dependencias con servicios idóneos de enfermería (artículo10).

La organización interna de los recintos penitenciarios, según el artículo8 del Reglamento Penitenciario, debe disponer de “un sistema de vigilancia y seguridad que garantice la custodia de los internos”, así como “una ordenación de la convivencia [...] basada en el respeto de los derechos y la exigencia de los deberes de cada persona”.

En consecuencia, la Administración Penitenciaria es depositaria de la vida, la salud y la integridad de los penados, hasta el punto que el Tribunal Constitucional le obliga (sentencias de 27 de junio y 17 de julio de 1990) a la alimentación forzada cuando por sí mismos se nieguen a ingerir alimentos a causa de protestas, reivindicaciones y huelgas de hambre en el interior de los recintos carcelarios. En virtud de la relación de especial sujeción, el Estado pone la vida del sujeto por encima del propio sujeto. No se trata, por tanto, de un mero deber de control externo o de vigilancia del entorno del preso, sino de un específico deber de preservar en todo momento la vida, la salud y la integridad del recluso.

El preso no dispone en el centro penitenciario de su propia persona: no puede moverse libremente dentro de él; no puede elegir con qué personas coincide; debe permanecer sometido a una disciplina exterior y con la posibilidad de contactos reglamentariamente establecidos; hay imposibilidad de acceso de los reclusos y de las visitas a determinadas dependencias; hay una distribución autoritaria del tiempo y del espacio que los reclusos no pueden alterar; hay una organización y reglamentación de todos los actos de la vida (dormir, comer, lavarse, jugar, etc.) que quedan fuera de la disposición autónoma del preso.

2. Supuestos de responsabilidad
*2.1 Lesiones en motín

El Tribunal Supremo reconoce como indemnizables las lesiones padecidas como consecuencia de la actuación de la fuerza pública en un motín ocurrido en la Prisión de Carabanchel (sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 16 de julio de 1984).

*2.2 Fallecimiento tras contraer una enfermedad en prisión

*2.3 Contagio de enfermedad en prisión

Este causa, como la anterior, tiene especial relieve en los casos de Sida. El elemento causante del daño es la pasividad y negligencia administrativa en los ámbitos reglamentario y de gestión, al impedir la utilización en prisión de material clínico, y sin embargo no impedir la entrada de drogas y su administración por vía parenteral con (necesariamente) material clínico infectado.

El standard de gravedad del problema del trinomio SIDA/DROGA/ADVP es netamente superior entre la población reclusa que en la comunidad en general. En la sociedad española en general no hay una infección por VIH del 50 o 30 %. Sin embargo la prestación (o permisión de acceso al uso) de material higiénico, la programación de actividades sanitarias preventivas, el seguimiento y estudio del problema, muestra un standard de prestación de servicios inferior evidentemente al de los servicios sanitarios medios del ciudadano libre. Ya en 1987 la Organización Mundial de la Salud adoptó una serie de recomendaciones encaminadas a la reducción del contagio del SIDA en las prisiones, entre ellas que los principios generales de los Programas Nacionales sobre el SIDA deben aplicarse en las prisiones en la misma forma que en la comunidad en general.

El auto de la Audiencia Provincial de Pamplona de fecha 14.10.1996 2 “ordenando a la Dirección de la Prisión Provincial de Pamplona la puesta en práctica de un programa de prevención de la transmisión de VIH con intercambio de jeringuillas” se dispone dentro del marco reglamentario vigente, que es Reglamento Penitenciario aprobado por Real Decreto 190/96 de 9 de febrero. Las jeringuillas deben considerarse como elementos no autorizados prohibidos solamente por normas de régimen interior como “objetos punzantes”. Pero estas normas no tienen carácter de Reglamento general sino que son simplemente criterios dictados por las Juntas de Régimen y Administración de cada establecimiento y aprobados por la Dirección General de Instituciones Penitenciarias. De manera que el rango normativo cómo mucho, en ningún caso supera al nivel del Centro Directivo de la Dirección General de Instituciones Penitenciarias, y su modificación es factible por medio de Instrucción o Circular.

La prohibición en el ínfimo rango normativo del uso de jeringuillas, unida al conocimiento del problema SIDA/drogas en prisión, así como la ineficacia (esperable) en la tarea de evitar la entrada de drogas en prisión, constituyen desde luego el marco genérico de “causalidad adecuada”, acreditada por la condición de ADVP y el hecho de no ser seropositivo antes de entrar en prisión.

A estos efectos es importante tener en cuenta la Circular de la Dirección General de Instituciones Penitenciarias de 1 de junio de 1987 sobre medidas recomendadas por la O.M.S. sobre la temática del SIDA; la Instrucción nº 8 de fecha 19 de octubre de 1988 del mismo Centro Directivo, sobre educación sanitaria y problemática del VIH/SIDA; Circular de la Fiscalía General del Estado de 5 de noviembre de 1990; la Memoria de Actividades de la Secretaría de Estado de Asuntos Penitenciarios correspondiente al año 1994; la Respuesta (29.08.97) del gobierno a pregunta parlamentaria 184/007143/0000 de 23/04/97 (diputado Rodríguez Sánchez, Francisco del Grupo Mixto).

*2.4 Muerte violenta causada por otro recluso

La sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 1995 examinó el caso de un recluso muerto por otros y, tras considerar que las medidas de protección adoptadas por la Administración penitenciaria no fueron eficaces, considera que “si bien fueron los autores de la muerte del interno, su conducta se vio propiciada como causa eficiente por la conducta insuficiente seguida por la Administración penitenciaria”.

Del mismo modo, el apuñalamiento por otros reclusos dentro de la prisión es un supuesto indemnizable, porque si bien es cierto que la doctrina jurisprudencial exige que el daño sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público “en una relación directa, inmediata y exclusiva de causa a efecto (sentencias de 15 de febrero de 1968, 14 de octubre de 1969, 28 de enero de 1972) la nota de “exclusividad” puede exigirse con rigor en supuestos dañosos acaecidos por funcionamiento normal, mientras que en los de funcionamiento anormal el hecho de la intervención de un tercero o una concurrencia de concausas imputables unas a la Administración y otras a personas ajenas e incluso al propio perjudicado, imponen criterios de compensación (asumiendo cada una la parte que le corresponde) o de atemperar la indemnización a las características o circunstancias concretas del caso examinado. En tal sentido se ha pronunciado la jurisprudencia del Tribunal Supremo en Sentencias entre otras, de 8 de enero de 1967, 27 de mayo de 1984, 11 de abril de 1986 y 22 de julio de 1988.

En estos casos hay un patente incumplimiento por la Administración de su ineludible deber de mantener a los presos en condiciones de dignidad y seguridad exigidas imperativamente por la Constitución Española en sus artículos 10,1 y 15 y por la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 (artículo 3), por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales suscrito en Roma el 4 de noviembre de 1950 y ratificado por España el 26 de septiembre de 1979 (artículos 2,3 y 5,1), y por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 ratificado por nuestro País el 13 de abril de 1977; a cuya Declaración, Tratados y Acuerdos se remiten los artículos 10,2 y 96,1 de nuestra Norma Constitucional. Todos ellos garantizan el derecho fundamental a la vida y a la integridad física y moral, constituyendo la situación que hemos visto, tal como la describieron los máximos responsables del Centro Penitenciario, una evidente vulneración de aquellas normas básicas. La Ley Orgánica General Penitenciaria, en su artículo 4-3, desarrollado por su Reglamento, reconocen la obligación de la Administración Penitenciaria de “velar por la vida, integridad y salud de los internos -artículo 5-3-, así como la de velar también porque los Establecimientos Penitenciarios sean dotados de los medios materiales y personales necesarios que aseguren el mantenimiento, desarrollo y cumplimiento de sus fines (sentencia de 22 de julio de 1988).

*2.5 Indebida prolongación del internamiento

La indebida prolongación del internamiento en el establecimiento penitenciario es capaz por sí sólo de engendrar un resultado lesivo, merecedor de ser tomado en cuenta y de ser también reparado adecuadamente (sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 16 de julio de 1984).

*2.6 Absolución o sobreseimiento de preso preventivo

La responsabilidad patrimonial del Estado tiene su fundamento en el artículo 294 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, según cuyo tenor: “tendrán derecho a indemnización quienes después de haber sufrido prisión preventiva, sean absueltos por inexistencia del hecho imputado o por esta misma causa haya sido dictado auto de sobreseimiento libre, siempre que se le hayan irrogado perjuicios”.

En estos casos la cuantía se fijará en función del tiempo de privación de libertad y de las consecuencias personales y familiares que se hayan producido.

En general, el Estado responde de cualquier perjuicio ocasionado por la Administración de Justicia, alcanza tres supuestos distintos:

a) el error judicial (artículo292.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial)
b) el funcionamiento anormal (artículo292.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial)
c) el dolo o culpa grave de los Jueces y Magistrados (artículo 296 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

El error judicial debe ser expresamente declarado con carácter previo por decisión judicial que expresamente lo reconozca y debe interponerse, tras agotar todos los recursos previos posibles, en el plazo de tres meses ante la Sala correspondiente del Tribunal Supremo por los trámites del recurso de revisión civil.

Tanto en el caso de error judicial como en el de funcionamiento anormal, la indemnización debe exigirse mediante escrito dirigido al Ministerio de Justicia, siguiéndose los mismos trámite que en cualquier otro supuesto de responsabilidad patrimonial de la Administración.

*3. Procedimiento administrativo

La solicitud de indemnización debe cursarse en el plazo máximo de un año. El derecho a reclamar prescribe al año de manifestarse el efecto lesivo del hecho o acto que motive la indemnización.

El procedimiento y tramitación administrativa de dicha reclamación aparece en el artículo 142 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y, más detalladamente, en el Reglamento aprobado por Decreto 429/93 de 26 de marzo.

*4. Requisitos:

Para que concurra la responsabilidad patrimonial del Estado se requieren, según el artículo 139 de la Ley 30/92 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que un daño antijurídico se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público. Son muy numerosas las sentencias que declaran la responsabilidad pública aún en casos de actuación administrativa lícita o normal. Culpa “in omittendo”, pasividad, despreocupación, descuido, son los términos que utiliza la jurisprudencia en múltiples casos concretos en los que asimismo se admite, en ocasiones, un tono general de actividad administrativa lícita y aún irreprochable: 29 de mayo, 15 de julio, 13 y 26 de septiembre, 22 de noviembre de 1991, 25 de octubre de 1996. El Dictamen de 1 de octubre de 1987 del Consejo de Estado concluye: “Cuando una de las causas del evento sea el funcionamiento del servicio público, la Administración será siempre responsable, de forma directa e inexcusable, aunque concurran otras causas y otros posibles responsables”.

b) un daño antijurídico o detrimento patrimonial injustificado debiendo ser real, evaluable económicamente, efectivo e individualizado

c) inexistencia del deber jurídico de soportar el daño por parte del perjudicado, que se traslada así a la Administración

d) relación de causalidad directa y eficaz entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido. Al respecto existen numerosas posiciones doctrinales, desde las concepciones anglosajonas de la causalidad próxima (“proximate cause”) hasta las doctrinas o posiciones que tienen como base los estándares de funcionamiento de los servicios públicos, pasando por la teoría de la condición o equivalencia de las causas y la mucho más aceptada por la doctrina administrativa teoría de la causalidad adecuada o “verosimilitud del nexo”, perfilada en la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 1995, donde se precisa que el nexo causal muestra “resistencia a ser definido a priori [...] cualquier acontecimiento lesivo se presenta [...] más bien como el resultado de un complejo de hechos [...] dotados sin duda en su individualidad de un cierto poder causal. El problema se reduce a fijar entonces que hechos o condiciones pueden ser consideradas como relevantes por sí mismas para producir el resultado final”. La sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, de 20 de octubre de 1989 estableció que en estos casos no se trata de la causalidad directa inherente a la autoría y determinante de responsabilidad penal, sino de comportamientos de especial significación e influencia en la vertebración causal de los hechos o acaeceres propiciadores de la realización de la infracción criminal, de los que puede derivarse la responsabilidad patrimonial de la Administración. Por su parte, la sentencia de 6 de febrero de 1996, Sala de lo Contencioso- Admionistrativo, reconoce como factor causal “el único factor de riesgo conocido” la transmisión de hemofactor durante estancia en UVI, desconociéndose datos de otros elementos sospechosos y descartándose en consecuencia.

e) ausencia de fuerza mayor, como causa extraña al actuar administrativo, en el que no está incluido el caso fortuito, y entendiendo por tal el acontecimiento catastrófico extraordinario y desacostumbrado, mientras el caso fortuito alude a aquellos sucesos intrínsecos al funcionamiento de los servicios públicos, correspondiendo la prueba de la fuerza mayor a la Administración (sentencia del Tribunal Supremo de fecha 6 de febrero de 1996).

*5. Naturaleza objetiva de la responsabilidad

La jurisprudencia tiene establecida la naturaleza objetiva de la responsabilidad patrimonial, hasta el punto de afirmar que ha lugar a declararla aún cuando el funcionamiento administrativo hubiera sido normal, lo que hace irrelevante examinar si existe relación causal entre el funcionamiento administrativo y el resultado lesivo “ya que ese deber de responder, en definitiva, no consiente más excepciones que las que obedecen a una causa de fuerza mayor o a la conducta del propio perjudicado” (sentencia de 15 de julio de 1991, Sala Tercera). En idéntico sentido de declarar el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de la Administración, se pronuncia la sentencia de 4 de enero de 1991 (Sala Tercera), de modo que únicamente exige la relación de causalidad entre el acto y el daño.

También la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha subrayado el “criterio progresivamente objetivador” de la responsabilidad patrimonial de la Administración (sentencia de 14 de enero de 1994).

La responsabilidad objetiva es en sí una gran conquista jurídica, y bien antigua: como se enuncia por la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 1963 es una “aspiración en la evolución del derecho moderno que el hombre responda de todo daño, incluso del no culpable que sobrevenga a consecuencia de su actuar, o de las cosas que le pertenecen o están bajo su guarda, aunque haya procedido con la necesaria prevención y prudencia”.

Por tanto, la responsabilidad del Estado funciona, frente al administrado, al margen de todo elemento de negligencia o culpa, en cuanto que la razón justificadora de la atribución al Estado de su obligación de indemnizar se encuentra en el nexo causal entre el daño producido y el funcionamiento normal o anormal del servicio público, de tal manera que basta, para la exigencia de tal responsabilidad, que dicho daño tenga su origen en esa actividad -normal o anormal- de la Administración, aún los causados involuntariamente de una forma accidental, sin que el que los sufre tenga por su parte obligación a asumir dichos riesgos, con la única excepción expresa de los causados por fuerza mayor (sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo de 22 de julio de 1988).

*6. Titular del derecho:

Es conocida la doctrina de todas las Salas de este Tribunal que da prioridad a los realmente perjudicados, incluso frente a los herederos (sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 15 de julio de 1988).

Es también indemnizable como “pretium doloris” el daño moral producido a los padres de la víctima por los padecimientos derivados de las penosas enfermedades contraídas por el fallecido (sentencias del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 1989 y 7 de octubre de 1989).

*7. Conceptos indemnizables. El daño moral

El daño moral comenzó a incluirse entre las indemnizaciones económicas a partir de las sentencias de 12 de marzo de 1975, 2 y 4 de diciembre de 1980, 30 de marzo de 1982 y 13 de julio de 1983, doctrina permisiva deducible de la literalidad del artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado alusiva, en general, a bienes y derechos, y que para la sentencia de 4 de diciembre de 1980 tiene su fundamento en que su exclusión del ámbito procedimental y procesal del derecho administrativo, cuando su resarcimiento se reclama, tanto desnaturalizaría la general referencia que se hace por el artículo 133 del Reglamento de Expropiación Forzosa a bienes y derechos, como contradiría la manifiesta finalidad de responsabilizar al patrimonio de la Administración Pública de las consecuencias dañosas de su actividad (sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 16 de julio de 1984).

La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 1993 (Sala Segunda) expuso que “la muerte de una persona, respecto de sus familiares más directos (el cónyuge o persona que con la víctima vida de manera estable, los hijos y los padres, estos últimos con carácter subsidiario o no, según las circunstancias), es innegable que produce un año moral. Es decir, la llamada 'pecunia doloris' en estos casos es tan patente que no necesita de argumentación alguna para justificar su existencia”.

Y a tenor de la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 1990, “ha de entenderse, en la pecunia doloris, sobre todo, al vacío que deja la víctima en el reclamante, en sus sentimientos de afecto, en su grado de parentesco, permanente convivencia familiar con el perjudicado del que había de ser no sólo apoyo económico sino, sobre todo, afectivo”.

*8. Cuantía de la indemnización:

La sentencia de 15 de julio de 1991 de la Sala Tercera del Tribunal Supremo también expuso que “el simple hecho de la muerte de una persona -como este Tribunal reiteradamente tiene declarado produce en los familiares de aquella, un daño o perjuicio en una y otra modalidad, sobre todo cuando en el acontecimiento concurren circunstancias no naturales”.

El conjunto de factores que la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene considerando ponderables (sentencias de 19 de mayo de 1969, 4 y 31 de octubre de, 2 y 18 de febrero de 1980, 3 de diciembre de 1982 y 13 de julio de 1983) ante la imposibilidad de evaluar cuantitativamente y con exactitud el daño material y el moral, toma en consideración los módulos valorativos convencionales utilizado por las jurisdicciones civil, penal y laboral (sentencias de 26 de septiembre de 1977 y 18 de febrero de 1980), determinación más que suficiente porque se deduce de parámetros o bases generales, en cuanto de ellos pueda resultar acreditado el “quantum”, sin que, en consecuencia, haya de reputarse necesario que la cantidad globalmente fijada represente la suma de las parciales con las que se cuantifique cada uno de los factores o conceptos tomados en consideración (sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 16 de julio de 1984).

A los efectos de justificar el “quantum”, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 141.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, puede aducirse que en los supuestos de fallecimiento como consecuencia de accidentes de circulación vial, el anexo de la Ley 30/95 de 8 de noviembre del seguro privado fija una indemnización de doce millones de pesetas para el cónyuge viudo más otros cinco millones por cada uno de los hijos menores de edad, es decir, un total de diecisiete millones de pesetas.

En los casos de muerte como consecuencia de actos terroristas, el artículo5 del Real Decreto 673/92 de 19 de junio, establece un resarcimiento de ciento veinte mensualidades del salario mínimo interprofesional vigente en la fecha en que se produzca el fallecimiento. Este criterio desarrolla lo dispuesto en la derogada Ley Orgánica 9/84 de 26 de diciembre, posteriormente recogido en el artículo 64.1 de la Ley 33/87 de 23 de diciembre de Presupuestos Generales del Estado para 1988, a su vez desarrollado por el Real Decreto 1311/88, de 28 de octubre. Dado que se hacía necesario establecer para la situación indicada una regla de cuantificación uniforme, se proveyó a ello mediante la disposición adicional decimosexta de la Ley 4/90 de 29 de julio de Presupuestos Generales del Estado para 1990, que dio nueva redacción al artículo 64 de la Ley 33/87, así como por la disposición adicional decimonovena de la Ley 31/91. Según toda esta normativa, a las cantidades que resulten de aplicar dicha regla, se añadirá una cantidad fija de veinte mensualidades del salario mínimo interprofesional que corresponda en razón de cada uno de los hijos que dependiesen económicamente de la víctima. Las cantidades que resulten de aplicar estas reglas podrán incrementarse hasta en un 30 por 100 teniendo en cuenta las circunstancias personales, familiares, económicas y profesionales de la víctima.

Como baremo indicativo puede utilizarse también la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 11 de marzo de 1991 aplicables a la responsabilidad civil derivada de los accidentes de tráfico.

*9. Concurrencia de culpas

La conducta del afectado puede constituir una causa concurrente en la producción del resultado lesivo, pero nunca exime de responsabilidad a la Administración. La responsabilidad administrativa persiste aún mediando un acto libre del afectado, incluso en el caso de que dicho acto sea ilícito. La concurrencia de culpas no afecta a la responsabilidad patrimonial de la Administración sino sólo a sus consecuencias indemnizatorias, a la cuantía de a indemnización. Así, la sentencia de 2 de marzo de 1996 del Tribunal Supremo indica que la culpa de la víctima puede ser relevante para atemperar equitativamente la responsabilidad administrativa pero no para eliminarla.

Aún en casos de actos del afectado ilícitos en términos absolutos, puede considerarse consolidada la jurisprudencia que, probada tal ilicitud, aprecia igualmente la existencia de responsabilidad administrativa. Así la sentencia de 29 de mayo de 1991 (muerte en huida de contrabandistas), en la que pese a la doble ilicitud en los actos del afectado: previa actividad claramente ilícita de contrabando y no obedecer las instrucciones de “alto”, estima la responsabilidad patrimonial de la Administración. Así también la sentencia de 22 de enero de 1993 determina que en el caso de existir “licencia insuficiente o clandestinidad” ello no es óbice para el resarcimiento del daño causado. Más claramente examina el problema la de 7 de noviembre de 1994, que expone terminantemente: “Se arrumbaría el instituto de la responsabilidad patrimonial si el incumplimiento de cualquier norma reguladora de la convivencia situase al ciudadano ante el deber jurídico de soportar las consecuencias del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos [...] La infracción de una norma que impone determinadas obligaciones a los ciudadanos o administrados conllevará el reproche o sanción que legalmente venga establecida al respecto pero no exonera a la Administración". En el mismo sentido las sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio y 7 de octubre de 1995, y 6 de febrero de 1996.

La sentencia de 31 de enero de 1996 declara que aunque los perjuicios fueran producidos por terroristas “hubo una cierta relación de causalidad entre la constatada conducta omisiva por no adoptarse las debidas precauciones (que pudieran en su caso aminorar los efectos nocivos) y el dramático desenlace, que justifica la imputación de los daños producidos a la Administración”.

En los casos de contagio de enfermedad la Administración podría alegare que la causa del contagio radica exclusivamente en un acto voluntario del afectado; o en todo caso que esta actuación rompería el nexo causal. Sin embargo, admitida en estos casos la existencia de la condición adictiva, inmediatamente se comprende que el consentimiento libre, la nota de voluntariedad, desaparece o viene aminorada sensiblemente. Así lo ha estimado la jurisprudencia penal desde la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de enero de 1988 por la que se reconoce la disminución de la libertad volitiva como también la sentencia de 14 de septiembre de 1990. Consecuentemente el nuevo Código Penal (art. 20.2º) considera como exención de responsabilidad criminal la actuación “bajo la influencia del síndrome de abstinencia”, además de la atenuante de “actuar el culpable a causa de su grave adicción”. Desde luego, el consentimiento viciado siempre se limitará a la administración de la droga, nunca a consentir el contagio.

El consumo de drogas prohibidas no es un acto prohibido por el ordenamiento jurídico en general (salvo en lugares públicos) a diferencia de su tráfico, sino solamente en el ámbito penitenciario. (Ley Orgánica 1/92 de 21 de febrero sobre protección de la seguridad ciudadana).

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