DICCIONARIO INTERACTIVO DE DERECHO PENITENCIARIO
Universidad Complutense de Madrid
Intimidad

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1. Protección constitucional de la intimidad
2. No se vulnera por carecer de celda individual
3. Cacheos corporales
3.1 Utilización de rayos X
3.2 De un travestido
3.3 Con desnudo integral
3.3.1 Constitucionalidad
3.3.2 Requisitos
3.3.3 Forma de realizar los cacheos integrales
3.4 Con flexiones. Inconstitucional pero no constituye trato inhumano o degradante
3.5 Sobre personas no sujetas a la Administración penitenciaria

1. Protección constitucional de la intimidad
El derecho a la intimidad personal consagrado en el artículo 18.1 de la Constitución aparece configurado como un derecho fundamental, estrictamente vinculado a la propia personalidad que deriva de la dignidad de la persona humana que el artículo 10.1 reconoce. La intimidad personal entraña la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y conocimiento de los demás, necesario según las pautas de nuestra cultura para mantener una calidad mínima de vida humana (sentencias del Tribunal Constitucional 231/88, 179/81 y 20/92).

De la intimidad personal forma parte, según tiene declarado el Tribunal Constitucional, la intimidad corporal, de principio inmune en las relaciones jurídico-públicas, de toda indagación o pesquisa que sobre el propio cuerpo quisiera imponerse contra la voluntad de la persona. De ese modo el ordenamiento jurídico protege el sentimiento de pudor personal, en tanto responda a criterios arraigados en la cultura de la propia comunidad (sentencias del Tribunal Constitucional 37/89, 120/90 y 137/90).

El ámbito corporal constitucionalmente protegido no es una entidad física, sino cultural y, en consecuencia, determinada por el criterio dominante en nuestra cultura sobre el recato corporal. Por otro lado, aun tratándose de actuaciones que afecten al ámbito protegido, la intimidad personal puede llegar a ceder en ciertos casos y en cualquiera de sus diversas expresiones ante exigencias públicas, pues éste no es un derecho de carácter absoluto (sentencia del Tribunal Constitucional 37/87).

En el ámbito penitenciario, el Tribunal Constitucional ha puesto de relieve que una de las consecuencias más dolorosas de la pérdida de libertad es la reducción de la intimidad, pues quedan expuestos al público e incluso necesitadas de autorización, muchas actuaciones que normalmente se consideran privadas o íntimas. No obstante, pueden considerarse ilegítimas como violación de la intimidad “aquellas medidas que la reduzcan más allá de lo que la ordenada vida en prisión lo requiere” (sentencia del Tribunal Constitucional 89/87).

2. No se vulnera por carecer de celda individual
Sentencia Tribunal Constitucional 195/95 de 19 de diciembre:

“Comenzando por la lesión del artículo 18.1 de la Constitución que el recurrente pretende ver en el hecho de que la Administración Penitenciaria le obligase a compartir su celda con otro recluso. No puede apreciarse la denunciada vulneración del derecho a la intimidad (artículo 18.1 de la Constitución), pues si bien es cierto que tanto el artículo 19.1 de la Ley Orgánica General Penitenciaria como el artículo 15 del Reglamento Penitenciario establecen con carácter general que cada interno ocupará una celda individual, asimismo admiten la posibilidad de convivencia de varios internos en la misma celda por insuficiencia temporal de alojamiento u otras razones, sin que por ello hayan  de considerarse vulnerados los mencionados preceptos de la legislación penitenciaria, que no consagran un derecho subjetivo a habitación o celda individual, tal y como parece pretender el recurrente. Tal derecho tampoco puede extraerse directamente del artículo 18.1 de la Constitución”.

3. Cacheos corporales
3.1 Utilización de rayos X

La sentencia del Tribunal Constitucional de 11 de marzo de 1996 ha afirmado que si bien las razones de seguridad no pueden constituir con carácter general el único soporte de las exploraciones radiológicas, las mismas son conformes con la Constitución cuando exista constatación por parte de lo Administración penitenciaria que tal medida es necesaria para velar por el orden y la seguridad del establecimiento, en atención a la concreta situación de éste o el previo comportamiento del recluso (antecedentes de fuga, agresiones, objetos prohibidos) y siempre que su práctica sea adecuada, a fin de no superar el nivel de riesgo exigible para temer o considerar daños futuras a la salud y consiguiente vulneración de la integridad física.

También los Juzgados de Vigilancia Penitenciaria han sometido las exploraciones radiológicas al requisito de necesidad (auto del Juzgado de Instrucción nº 2 de Vitoria de 2 de marzo de 1995), respeto del límite de la salud del interno (auto del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria de Badajoz de 28 de setiembre de 1989) y necesidad de autorización judicial. En este sentido se observa discrepancia entre quienes atribuyen tal competencia al Juzgado de Vigilancia Penitenciaria al entenderla como una medida de seguridad penitenciaria (auto del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria de Málaga de 3 de noviembre de 1993) y quienes entienden que es competencia del Juzgado de Instrucción correspondiente (auto del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria de Madrid nº2 de 15 de junio de l995) por entender que la exploración radiológica, es uno de los reconocimientos periciales previstos en el artículo 478 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, por tanto sólo aplicable a la persecución de delitos.

Una vez practicada la radiografía y constatada la existencia de cuerpos extraños, se deberán de adoptar las medidas tendentes a su expulsión. En los supuestos de que se trate de heroína o cocaína sólo cabe que se expulse de forma natural, ya que el uso de laxantes presenta el peligro de rotura del envoltorio y absorción masiva. En con-secuencia, la única medida que cabe adoptar es la del sometimiento a un régimen de aislamiento y vigilancia permanente hasta que el cuerpo expulse de forma natural la droga (auto del Juzgado de Instrucción nº2 de Vitoria de 2 de marzo de 1995).

3.2 De un travestido
Auto de la Audiencia Provincial de Madrid 1006/97 de 20 de octubre de 1997:

“Su condición de travestí, como mantiene, no implica el que se establezca un sistema, para las personas que ostentan esa condición, de cacheos diferente al que generalmente se aplica. No se discute su condición ni nada se tiene en contra de ella, pero aún los establecimientos penitenciarios no gozan de instalaciones propias, y con personal apropiado, para este tipo de reclusos. Los cacheos se practicarán de forma general y en igualdad de condiciones para todos los reclusos, y por ello no se observa ninguna anomalía en el efectuado al recurrente. No obstante si se puede instar a los funcionarios para que en los casos, como el presente, esmeren su actuación para que no se sientan heridos en su sensibilidad los reclusos que ostentan esa condición alegada por el recurrente, de forma que obvien en lo posible aquellos tocamientos que no sean estrictamente indispensables, y sobre todo los dirigidos a ciertas partes del cuerpo”.

3.3 Con desnudo integral:
3.3.1 Constitucionalidad

La sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de febrero de 1994, aún reconociendo que esta medida es un medio necesario, en ocasiones, para la protección de la seguridad y orden de una prisión, sin embargo considera necesario conectar esta medida con el derecho a la intimidad de los internos, concluyendo que para lograr esta compatibilidad es necesario que esté justificada por la finalidad que persigue (preservación de la seguridad y orden de la cárcel), en las circunstancias de la prisión, en la conducta de los reclusos y en los medios utilizados en su práctica.

El artículo 68.2 del Reglamento Penitenciario de 1996 dice: “Por motivos de seguridad concretos y específicos, cuando existan razones individuales y contrastadas que hagan pensar que cl interno oculta en su cuerpo algún objeto peligroso o sustancia susceptible de causar daño a la saludo integridad física de las personas o de alterar la seguridad o convivencia ordenada del establecimiento, se podrá realizar cacheo con desnudo integral con autorización del Jefe de Servicios”.

Según el artículo 71.1 del Reglamento: “Las medidas de seguridad se regirán por los principios de necesidad y proporcionalidad y se llevarán siempre a esto con el respeto debido a la dignidad y a los derechos fundamentales, especialmente las que se practiquen directamente sobre las personas. Ante la opción de utilizar medios de igual eficacia, se dará preferencia a los de carácter electrónico”.

Si bien la medida de cacheo personal de los reclusos puede constituir en determinadas situaciones un medio necesario para la protección de la seguridad y el orden del establecimiento y entre tales situaciones se halla aquella en la que exista una situación excepcional en la cárcel, no obstante, para afirmar la conformidad de la medida enjuiciada con la garantía constitucional a la intimidad personal, no es suficiente alegar una finalidad de protección de intereses públicos. Es preciso ponderar de forma equilibrada la gravedad de la intromisión que comporta en la intimidad personal y, de otra parte, si la medida es imprescindible para asegurar la defensa del interés público que se pretende proteger en cada situación concreta.

3.3.2 Requisitos

Junto a este marco de constitucionalidad, a través de sus resoluciones los Jueces de Vigilancia Penitenciaria han asentado otro tipo de criterios que deben informar a los cacheos integrales. Entre estos criterios caben destacar:

a) Fundamentación individualizada: Su práctica debe de estar motivada en situaciones concretas y especificas sin que puedan realizarse con carácter aleatorio (autos de los Juzgados de Vigilancia Penitenciaria de Soria de 15 de mayo de 1994, Valladolid de 21 de febrero de 1990, Madrid nº 1 de 13 de junio de 1991 y 29 de abril de 1994).

b) Necesidad: Debe ser practicado sólo cuando las circunstancias concretas lo llagan imprescindible (auto del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria de Málaga de 16 de noviembre de 1989)

c) Subsidiariedad: No debe utilizarse cuando exista la posibilidad de adoptar otras medidas menos gravosas para la intimidad del recluso (autos de los Juzgados de Vigilancia Penitenciaria de Málaga de 11 de noviembre de 1991 y 15 de marro de 1994)

d) Proporcionalidad: En cada caso concreto su legalidad vendrá subordinada a que tal injerencia sea proporcionada a la situación que se pretenda resolver (auto del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria de 21 de febrero de 1990 y auto de la Audiencia Provincial de Cádiz de 28 de diciembre de 1994)

e) Motivación: Es una medida que debe adoptarse en un acuerdo argumentado y razonado (auto del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria de La Coruña de 9 de marzo de l995)

f) Excepcionalidad: No pueden constituirse en una práctica rutinaria sobre la que se asiente deforma general la salvaguarda del orden y la seguridad de la cárcel (auto del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria de La Coruña de 8 de marzo de 1995).

g) No tiene carácter disuasorio: No puede estar fundamentado en razones de prevención general convirtiéndose en un instrumento de disuasión frente a determinados grupos de presos.

La decisión de practicar un cacheo no puede tomarse de una manera arbitraria, caprichosa, ni de forma sistemática. Debe hacerse “con motivación suficiente y urgente necesidad (autos del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria de Málaga de 13 de enero de 1994, 4 de noviembre de 1993 y 7 de febrero de 1994) cuando concurran motivos de seguridad concretos y específicos, y cuando existan razones individuales y contrastadas que hagan pensar que la persona presa oculta en su cuerpo algún objeto peligroso o alguna sustancia que pueda causar daño a la salud o a la integridad física de las personas, o que sea capaz de alterar el buen orden y convivencia de la prisión.

Según el auto de la Audiencia Provincial de Madrid 560/97 de 28 de mayo de 1997: “En el presente caso al pasar un control sonó la alarma del detector de metales. El interno llevaba unas bolsas con un radio cassette y auriculares que fueron los que provocaron el sonido del arco detector, como pudo comprobarse luego. Pero lo cierto es que tras ese sonido se requirió al interno a que volviera a pasar y éste se negó arrimando que no llevaba nada de metal encima. En vista de ello los funcionarios pidieron instrucciones a la superioridad y por éste se acordó el cacheo con desnudo integral. Así se hizo antes de encontrar el radio-cassette y los auriculares en las bolsas.
 
“Así las cosas está claro que la actuación del interno no fue disciplinaria, al negarse a pasar de nuevo el control, ni fue leal, al no informar a los funcionarios de la causa que razonablemente podía haber activado el aparato. Pero lo cierto es que la actuación administrativa no fue proporcionada ni organizada. Porque el orden lógico de actuar es revisar primero las bolsas, o hacerlas pasar solas por el arco detector y sólo después decidir si era necesario o no el cacheo con desnudo integral”.

3.3.3 Forma de realizar los cacheos integrales

El artículo 68.3 del Reglamento Penitenciario de 1996 determina: “El cacheo con desnudo integral se efectuará por funcionarios del mismo sexo que el interno, en lugar cerrado, sin la presencia de otros internos y preservando, en todo lo posible, la intimidad”.

Las resoluciones de los Jueces de Vigilancia han impuesto la obligación de usar alguna prenda (bato, capa) que permita la no exhibición cotidiana de la desnudez (autos del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria de Sevilla de 20 de febrero de 1990, de Madrid nº 2 de 29 de enero 1991, de Madrid nº 3 de 27 de diciembre de 1993, de Málaga de 13 de enero de 1994, de Zaragoza de 18 de enero de 1994, de Madrid nº 3 de 21 de junio de 1994, de Madrid nº2 de 29 de julio de 1994 y de Puerto de Santa María de 22 de agosto de 1994).

3.4 Cacheo integral con flexiones

Según la sentencia del Tribunal Constitucional 57/94 de 28 de febrero, la realización de un cacheo integral con flexiones vulnera el derecho a la intimidad, pero no constituye trato humano o degradante:

“Examinar si las órdenes impartidas al ahora recurrente de amparo por un funcionario de la prisión de Nanclares de la Oca, requiriéndole a que se desnudara ante dicho funcionario e hiciera flexiones para la práctica de un registro corporal tras haber tenido una comunicación especial, cuya negativa a cumplirlas determinó los Acuerdos que se impugnan, han vulnerado los artículos 15 y 18.1 de la Constitución. A cuyo fin, aun admitiendo que los derechos reconocidos en dichos preceptos se hallan estrechamente relacionados, por cuanto ambos son proyección de la dignidad de la persona que como valor jurídico fundamental consagra el artículo 10.1 de la Constitución (sentencia del Tribunal Constitucional 53/1985 y Auto 238/85), conviene examinar separadamente una y otra queja.

“La interdicción de ‘la tortura’, así como de las penas o ‘tratos inhumanos o degradantes’, se contiene en el artículo 5 Declaración Universal de Derechos Humanos, de 10 Dic. 1948, y en Convenios internacionales en los que es parte España (artículos 7 y 3, respectivamente, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 19 Dic. 1966, y del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de 4 de noviembre de 1950). Prohibición que, para el concreto ámbito penitenciario, se ha establecido en el artículo 31 Reglas Mínimas de Tratamiento de los Reclusos adoptadas en 1955 por las Naciones Unidas, el artículo 37 de las Reglas Penitenciarias Europeas adoptadas por la Recomendación (87) 3, de 12 de febrero de 1987, del Comité de Ministros del Consejo de Europa. Y es de destacar, por último, que en nuestro ordenamiento, bajo la más genérica prohibición de ‘malos tratos’ a los internos, se contiene en el artículo 6 Ley Orgánica General Penitenciaria, precepto que ha de ser interpretado en relación con el artículo 15 de la Constitución y los instrumentos internacionales que se han mencionado, por lo dispuesto en el artículo 10.2 de la Constitución.

“Según la jurisprudencia del Tribuna Europeo de Derechos Humanos recogida en la sentencia del Tribunal Constitucional 120/90, para encuadrar una pena o trato en alguna de las categorías del artículo 3 Convenio de Roma de 1950 ha de atenderse a la intensidad de los sufrimientos infligidos a una persona. Habiendo declarado este Tribunal, de conformidad con esa doctrina, que las tres nociones también recogidas en el artículo 15 de la Constitución (“torturas”, “penas o tratos inhumanos”, penas o tratos “degradantes”) son, en su significado jurídico, “nociones graduadas de una misma escala” que en todos sus tramos entrañan, sean cuales fueran los fines, «padecimientos físicos o psíquicos ilícitos e infligidos de modo vejatorio para quien los sufre, y con esa propia intención de vejar y doblegar la voluntad del sujeto paciente» (sentencias del Tribunal Constitucional 127/90 y 137/90). Y en particular, respecto al concreto ámbito penitenciario, se ha dicho que para apreciar la existencia de «tratos inhumanos o degradantes» es necesario que ‘éstos acarreen sufrimientos de una especial intensidad o provoquen una humillación o sensación de envilecimiento que alcance un nivel determinado, distinto y superior al que suele llevar aparejada una condena’ (sentencias del Tribunal Constitucional 65/86, 2/1987, 89/87, 120/90, 137/90, y 150/91). E interesa destacar, de otra parte, que este Tribunal ha declarado que, aunque una concreta medida no pueda considerarse constitutiva de trato inhumano o degradante ’en razón del objetivo que persigue’, ello no impide que se la pueda considerar como tal ‘en razón de los medios utilizados’ (sentencias del Tribunal Constitucional 120/90 y 137/90).

“Como ha declarado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, para que un trato merezca la calificación de degradante debe ocasionar al interesado, ante los demás o ante sí mismo, una humillación o envilecimiento que alcance un mínimo de gravedad y este nivel ha de fijarse a la vista de las circunstancias del caso (Sentencia de fecha 25 de febrero de 1982, asunto ‘Campbell y Cosans’).

“El contenido de la orden recibida no entrañaba que hubiera de producirse contacto corporal alguno con el sujeto pasivo por parte de otra persona, sino sólo que el recluso, contra su voluntad, se desnudara y, una vez desnudo, practicara varias flexiones. Sin que, de otra parte, la queja exprese la duración o el número de las flexiones que aquél debía llevar a cabo para poder inferir, por su prolongación, que éstas causaran un sufrimiento de especial intensidad. Ni tampoco, entre otras circunstancias relevantes, si el local donde habría de practicarse la medida era o no un espacio abierto del establecimiento penitenciario al que pudieran tener acceso terceras personas, tanto reclusos como otros funcionarios del centro distintos de quien impartió la orden y, consiguientemente, presenciar su práctica.

“En suma, no se desprende de las actuaciones que la orden impartida al hoy recurrente de amparo, ni por su finalidad ni por su mismo contenido o por los medios utilizados, hubiera podido acarrear un sufrimiento de especial intensidad o provocar una humillación o envilecimiento del sujeto pasivo y constituir, por tanto, un trato vejatorio y degradante, prohibido por el artículo 15 de la Constitución.

“Sin embargo, sentado lo anterior, ha de entrarse seguidamente en el examen de la segunda queja formulada por el recurrente para determinar si la orden impartida al mismo, aun no constituyendo un trato degradante prohibido por el artículo 15 de la Constitución ha vulnerado su derecho a la intimidad personal que el artículo 18.1 de la Constitución le reconoce.

“Es indudable que una medida de registro personal de los reclusos puede constituir, en determinadas situaciones, un medio necesario para la protección de la seguridad y el orden de un establecimiento penitenciario. Y entre tales situaciones se halla ciertamente aquella en la que existe una situación excepcional en el centro, con graves amenazas de su  orden interno y su seguridad por el comportamiento de los reclusos, como se ha reconocido por la Comisión Europea de Derechos Humanos (Decisión de 15 de mayo de 1990, caso ‘McFeel y otros’) al declarar proporcionada a la finalidad perseguida una medida de registro similar a la aquí impugnada.

“Para afirmar la conformidad de la medida enjuiciada con la garantía constitucional a la intimidad personal de los reclusos no es suficiente alegar una finalidad de protección de intereses públicos, como antes se ha dicho, pues es preciso cohonestarla con el derecho a la intimidad de los reclusos. De manera que al adoptar tal medida es preciso ponderar adecuadamente y de forma equilibrada, de una  parte, la gravedad de la intromisión que comporta en la intimidad personal y, de otra parte, si la medida es imprescindible para asegurar la defensa del interés público que se pretende proteger. Y bien se comprende que el respeto a esta exigencia requiere la fundamentación de la medida por parte de la Administración Penitenciaria, pues sólo tal fundamentación permitirá que sea apreciada por el afectado en primer lugar y, posteriormente, que los órganos judiciales puedan controlar la razón que justifique, a juicio de la autoridad penitenciaria y atendidas las circunstancias del caso, el sacrificio del derecho fundamental.

“Extremos que son relevantes en el presente caso, pues la necesidad de la medida aquí impugnada carece de cualquier fundamentación, tanto en los Acuerdos impugnados como en las resoluciones judiciales que los confirman. Y, de otro lado, ha sido adoptada sin ponderar esa necesidad y el derecho fundamental del recluso que con la misma se limitaba.

“No se ha acreditado ni tan siquiera alegado que en el centro penitenciario de Nanclares de la Oca y en las fechas en las que se adoptaron las medidas aquí examinadas existiera una situación que, por sí misma, entrañase una amenaza para la seguridad y el orden del centro que hiciera imprescindible adoptarlas. Y otro tanto ocurre en lo que respecta al comportamiento del interno afectado por la medida, pues tampoco se ha acreditado, ni tan siquiera alegado, que de ese comportamiento se desprendiera la fundada sospecha o la existencia de indicios serios de que el recluso tratase de introducir en el establecimiento penitenciario objetos o sustancias que pudieran poner en peligro el buen orden y la seguridad del centro, o la integridad física o la salud de los internos. Pues no puede considerarse justificación suficiente de la medida la simple alegación de que en la generalidad de las prisiones las comunicaciones íntimas son el medio habitual para que los internos reciban desde el exterior objetos peligrosos o estupefacientes; ya que sin entrar a cuestionar la certeza de tal afirmación, basta reparar que sólo posee un carácter genérico, cuando lo relevante a los fines de justificar una medida que limita el derecho constitucional reconocido en el artículo 18.1 de la Constitución es, por el contrario, que se hubiera constatado por la Administración Penitenciaria que tal medida era necesaria para velar por el orden y la seguridad del establecimiento, en atención a la concreta situación de éste o el previo comportamiento del recluso.”

“Es evidente, pues, que la actuación administrativa que aquí se impugna no se atuvo a las exigencias expuestas en lo que respecta a la finalidad de la medida. Ahora bien, aunque no hubiera sido así, es preciso considerar, además, si tal actuación es conforme con la garantía constitucional de la intimidad personal en razón de los medios utilizados (sentencia del Tribunal Constitucional 120/90), pues a la hora de elegir éstos es necesario emplear aquellos que en menor medida lesionen o restrinjan los derechos fundamentales de la persona (sentencia del Tribunal Constitucional 137/90). A cuyo fin han de tenerse en cuenta las concretas circunstancias relativas a la práctica de la medida aquí impugnada.

“Dicha medida entraña, como reiteradamente se ha dicho, que tras haber tenido una comunicación íntima el recluso se desnude ante un funcionario del centro penitenciario. Desnudez impuesta al destinatario de la medida que ha de ponerse en relación con su intimidad en cuanto bien de la personalidad determinado por los valores dominantes en nuestra cultura sobre el recato corporal. Y en atención a estos valores es indudable que incluso encontrándose en una relación de sujeción especial, como aquí ocurre, una persona, contra su voluntad, no puede verse en la situación de exponer y exhibir su cuerpo desnudo ante otra persona, pues ello quebrantaría su intimidad corporal; si bien ha de recordarse que no es éste un derecho de carácter absoluto, sino que puede verse limitado cuando existe la necesaria justificación, y esta limitación se lleva a cabo en circunstancias adecuadas y proporcionadas con su finalidad.

“Sin embargo, ello no ocurre así en el presente caso, por varias razones. Cabe observar, en efecto, que si la medida implica la exposición o exhibición del cuerpo del recluso ante un funcionario del establecimiento penitenciario, de las actuaciones no se desprende que el examen visual del cuerpo del recluso hubiera de llevarse a cabo por personal del centro penitenciario adecuado para tal finalidad. De otra parte, a la situación de desnudez del recluso viene a agregarse otro elemento significativo como es que, en tal situación, aquél se halle obligado a practicar varias flexiones, lo que acrecienta la quiebra de la intimidad corporal que la misma situación de desnudez provoca, al exhibir o exponer el cuerpo en movimiento. Y ha de repararse, por último, que por la posición inhabitual e inferior del cuerpo, respecto a quien imparte la orden durante las flexiones, ello entraña una situación susceptible de causar mayor postración o sufrimiento psíquico a quien la sufre.

“De lo expuesto cabe concluir que, en el presente caso, la medida impugnada por el recurrente de amparo no es conforme con la garantía del derecho a la intimidad personal contenida en el artículo 18.1 de la Constitución en atención a los medios utilizados para su práctica.

“La apreciación precedente sólo se refiere a la medida objeto de la queja formulada por el demandante de amparo y, claro es, no excluye en modo alguno que la Administración Penitenciaria, en correspondencia con su deber de velar por el orden y la seguridad de los establecimientos, pueda establecer los oportunos controles para impedir que las comunicaciones íntimas puedan ser ocasión de introducir objetos peligrosos o sustancias estupefacientes, con evidente riesgo para la salud y la integridad física de los internos, y para la seguridad y buen orden del centro. Máxime si, como se ha alegado por el Abogado del Estado, dichas comunicaciones son el cauce habitual para la introducción en el centro de estupefacientes u objetos peligrosos. Ni esa apreciación puede entrañar que las medidas de control, aun cuando restrinjan la intimidad corporal de los internos, no puedan ser constitucionalmente legítimas si están justificadas por su finalidad, se fundamentan en las circunstancias del centro penitenciario y la previa conducta de los reclusos y, además, por los medios utilizados para su práctica, no se produce una afectación de los derechos fundamentales y, en particular, de los reconocidos en los artículos 15 y 18.1 de la Constitución.

“Ello no ha sido así, sin embargo, en el presente caso, por lo que ha de declararse que las medidas aquí impugnadas por el recurrente han lesionado su derecho a la intimidad personal, cuyo ámbito se ha visto innecesariamente restringido más allá de lo que la ordenada vida en prisión requiere, afectando a su dignidad personal. Lo que ha de conducir, por tanto, al otorgamiento del amparo solicitado”.

El cacheo con flexiones tiene por  objeto evitar que objetos y sustancias peligrosas sean introducidas en la cárcel, con riesgo para la vida o la salud de los reclusos, así como la expulsión de los objetos que subrepticiamente se encontrasen en el recto.

Algunas resoluciones judiciales, como el auto del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria de Málaga de 13 de enero de 1994, no han admitido esta práctica.

Otras han afirmado la legalidad de los mismos al constituir una injerencia legítima en el derecho a la intimidad en base a las consideraciones siguientes (auto del juzgado de Vigilancia Penitenciaria de Ciudad Real de 30 de layo de 1995), por las siguientes razones:

a) Existe cobertura legal (artículo 23 de la Ley Orgánica General Penitenciaria) ante las necesidades de vigilancia y control tendentes a garantizar la custodia de los internos y la seguridad y el orden de la prisión (entran en juego intereses públicos y también los individuales del resto de los presos).

b)La medida es necesaria en ocasiones para intentar extremar la comprobación sobre si el interno pudiese tener oculto algo en el cuerpo, concretamente objetos no metálicos no constatables por un aparato detector de metales (drogas, plásticos, mensajes).

c) La medida no violenta la dignidad personal pues responde a necesidades de control y de ningún modo a intervención vejatoria.

d) La medida no puede adoptarse arbitraria, caprichosa ni sistemáticamente, sino que habrá de estar fundada e) cada raso concreto en específicas necesidades,

e) En razón de tal necesidad existe proporcionalidad entre la limitación del derecho y el fin perseguido

f) La injerencia en el derecho a la intimidad personal no va más allá de lo razonable, resulta justificada por la necesidad de presevar otros intereses legítimos (públicos e individuales) y en los términos del anterior apartado d), es necesaria

3.5 Sobre personas no sujetas a la Administración penitenciaria

Es el caso típico de los visitantes que pretenden comunicar con los presos, no estando sometidos a la Administración penitenciaria por una relación jurídica de sujeción especial. Pese a ello, el artículo 45.7 del Reglamento Penitenciario dispone: “Los cacheos con desnudo integral de los visitantes únicamente podrán llevarse a cabo por la razones y en la forma establecidas en el artículo 68 debidamente motivadas. En caso de que el visitante se niegue a realizar el cacheo la comunicación no se llevará cabo sin perjuicio de las medidas que pudieran adoptarse por si los hechos pudieran ser constitutivos de delito”.

Defendiendo una concepción amplia de la seguridad de las prisiones, que consideran puede ser puesta en peligro no sólo por los presos sino también por aquellos que acceden a los mismos, los autos del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria de Valladolid de 21 de febrero de 1990, Audiencia Provincial de Huelva de 3 de mayo de 1990, Juzgado de Vigilancia Penitenciaria de Zaragoza de 6 de febrero de 1991, Juzgado de Vigilancia Penitenciaria de Santander de 4 de octubre de 1991, Providencia del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria de La Coruña de 4 de marzo de 1991 han postulado la legalidad de los mismos, si bien, con las mismas limitaciones y requisitos que los cacheos integrales de los presos.

No obstante, en contra se manifiesta el auto del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria de Madrid nº1 de 3 de junio de 1991.

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