Reforma sí o reforma no

La Constitución española de 1978 fue el resultado de un importante consenso entre todas las fuerzas políticas parlamentarias y democráticas. Este hecho que la dotó de una fuerte legitimidad, y sentó las bases de nuestro sistema político, ha hecho también que cualquier posibilidad de llevar a cabo una reforma parcial o total de su articulado, haya sido vista con sumo recelo por el conjunto de los partidos políticos y sectores sociales.

En primer lugar, resulta difícil pensar en un consenso originario tan importante como el que se produjo durante la transición política. Esto hace sospechar que las posibles modificaciones que se pudieran introducir responderían más a cuestiones partidistas que al interés general. Por otro lado, cualquier intento de reforma debería conllevar también un respeto hacia los intereses de las minorías, a veces difícil de garantizar.

En segundo lugar, las normas constitucionales han tenido en nuestro país una experiencia efímera, que es precisamente lo contrario de lo que se le pide a la ley de leyes. En este sentido, no cabe duda de que por primera vez la Constitución de 1978 parecería adaptarse a las demandas e intereses de la sociedad española en este momento (con algunas excepciones importantes).

En tercer lugar, la Constitución establece en su articulado (Título X, artículos 166 a 169) un procedimiento bastante estricto, que tiene como resultado que nos encontremos ante un texto constitucional al que se ha calificado de muy rígido.

Por último, las posibles reformas propuestas por algunas fuerzas políticas afectarían a puntos sustantivos del corpus constitucional, lo cual conduciría a una reforma de gran calado, quizás improbable e inconveniente a tan sólo veintidós años de haberse aprobado el texto.

El origen de las reformas constitucionales

El Estado constitucional cimienta su estructura en dos pilares fundamentales: por un lado, en el principio político democrático; por otro, en el principio jurídico de supremacía constitucional. Conforme al primero, se entiende que corresponde al pueblo, en cuanto titular de la soberanía, el ejercicio indiscutible del poder constituyente. Según el principio de supremacía, se considera que la Constitución es lex superior, que obliga por igual a gobernantes y gobernados.

            En una democracia representativa, la Constitución se entiende como mecanismo de control del poder y como ley suprema, en la medida en que es, a su vez, el mecanismo de organización de las competencias y atribuciones de los diferentes órganos estatales. Pero en la medida en que el poder constituyente realiza su obra, y desaparece como tal, se extingue con él el dogma de la soberanía popular. Al aprobarse la Constitución, que obliga por igual a gobernantes y gobernados, el único axioma efectivo y verdaderamente operante del Estado constitucional, no puede ser otro que el de la supremacía constitucional. Surge, entonces, una auténtica soberanía de la Constitución y del Derecho.

El conflicto, sin embargo, entre la soberanía popular y la soberanía de la Constitución estallará inevitablemente desde el momento en que, respondiendo a exigencias y requerimientos de la realidad, se haga necesario introducir modificaciones en la legalidad fundamental. El dilema se plantea de la siguiente forma: o se considera que la Constitución como ley suprema puede prever y organizar sus propios procesos de transformación y de cambio, en cuyo caso el principio democrático queda convertido en una mera declaración retórica, o se estima que, para salvar la soberanía popular, es al pueblo a quién corresponderá siempre, como titular del poder constituyente, realizar y aprobar cualquier modificación de la Constitución.

Como solución al antagonismo entre los supuestos jurídicos y políticos en que descansa el Estado constitucional, aparece la técnica de la reforma constitucional. A través de la reforma se pretende configurar un poder especial entre el poder constituyente originario y el poder constituido ordinario, al que la doctrina francesa conoce con el nombre de «poder constituyente constituido» (pouvoir constituant institué), y al que Pedro de Vega denomina indistintamente, «poder de reforma» o «poder de revisión».

Así, vinculada al concepto de lex superior, se presentará la noción de rigidez constitucional, consagrada teóricamente por Bryce, en un clásico estudio sobre las Constituciones flexibles y las Constituciones rígidas. La Constitución sólo podrá definirse jurídicamente como ley suprema cuando para su modificación se exija -conforme a la idea de rigidez- un procedimiento distinto, más agravado y complejo que el que se sigue para la modificación o derogación de las leyes ordinarias (que por ejemplo aparece en la Constitución americana en su artículo quinto). Sin embargo, en esta misma Constitución no se establecen los mecanismos sancionadores adecuados capaces de impedir su transgresión, y a ello se vio obligado a dar respuesta el Tribunal Supremo en 1803 (el juez Marshall en el caso Marbury versus Madison).

Al mismo tiempo, y derivada de la propia noción de poder constituyente, se recoge también la creencia de que la Constitución no podía ni debía entenderse tampoco como una ley eterna.  Jefferson en sus escritos denuncia en varias ocasiones como tremendo absurdo que los muertos puedan, a través de la Constitución, imponer su voluntad contra los vivos. En un sentido similar, se manifiesta Paine al señalar en Los derechos del hombre: «Sólo los vivos tienen derechos en este mundo. Aquello que en determinada época pueda considerarse acertado y parecer conveniente, puede, en otra, resultar inconveniente y erróneo. En tales casos, ¿quién ha de decidir? ¿Los vivos o los muertos?».  La respuesta a este interrogante la ofrecía la Constitución francesa de 1793 al establecer en su artículo 28: «Un pueblo tiene siempre el derecho a revisar, reformar y cambiar su Constitución. Una generación no puede someter a sus leyes a las generaciones futuras».

En la actualidad, la práctica totalidad de las Constituciones son Constituciones rígidas. El establecimiento de un procedimiento especial de reforma para la normativa fundamental, y la consiguiente distinción a nivel formal que del mismo deriva entre la ley constitucional y la ley ordinaria, constituye una especie de axioma de la conciencia jurídica universal. Por eso, en lugar de distinguir entre Constituciones rígidas y flexibles, como en los umbrales del siglo hacía Bryce, de lo que realmente habría que hablar ahora sería de Constituciones con mayor o menor grado de rigidez (excepciones importantes, la británica, la de Nueva Zelanda y la de Israel).

Cómo, por quién y cuándo

Cualquier necesidad de reforma debe satisfacer determinados requisitos: 1) la necesidad de acoplar la Constitución al cambio histórico; 2) la necesidad de que ese acoplamiento se produzca dentro de la continuidad  jurídica formal del ordenamiento constitucional; 3) la necesidad de que toda reforma constitucional no implique la posibilidad de que la Constitución se coloque al servicio de una mayoría, y pierda su naturaleza protectora de las minorías.

Se trataría por tanto, de responder a tres grandes preguntas: el cómo, el por quién y el cuándo, que condicionan y están en la base de todo procedimiento de reforma. La cuestión a resolver no es otra que la que se formula en estos términos: ¿qué es preferible, la mínima o la máxima rigidez?.

Si lo que se pretende con ella es proteger a las minorías y salvaguardar la voluntad constituyente del pueblo, el procedimiento de reforma deberá tener siempre la rigidez suficiente para evitar que la Constitución quede sometida a los avatares de un partido político mayoritario en una determinada coyuntura electoral.  Ahora bien, esto no significa que la rigidez absoluta no encierre sus riesgos y peligros. Una Constitución demasiado rígida conduce siempre a una peligrosa alternativa: o a que la Constitución no se reforme en aquellos puntos en que resulte obligada su revisión, en cuyo caso quedaría convertida en letra muerta sin ninguna relevancia política, o a que la Constitución se reforme y se adapte a las necesidades reales por procedimientos ilegales y subrepticios, vulnerando su normatividad.

En segundo término, ¿qué órganos del Estado deben tener asegurada constitucionalmente la función de la reforma?. Si la reforma constitucional expresa la continuidad jurídica del Estado y, por lo tanto, más que como un acto de soberanía del poder constituyente originario deber ser interpretada como un acto del poder constituido, que ejercita la soberanía en los términos, límites y condiciones que la propia Constitución establece, parece lo más razonable que ningún órgano constituido asuma en exclusiva la función de la reforma. La Constitución española de 1978 establece también como instrumento máximo de garantía un Tribunal Constitucional, cuya misión no es otra que la de impedir que ningún poder constituido pueda ir en contra de la voluntad soberana del pueblo, actuada y expresada, como poder constituyente, en la propia Constitución.

Por último, nos queda la cuestión del cuándo. Parece una idea extendida entre los distintos autores (Loewenstein, Hesse) que, para mantener su prestigio, e incluso, su eficacia normativa, las Constituciones no deben reformarse con frecuencia. Si las modificaciones se acumulan en poco tiempo, la consecuencia inevitable será el resquebrajamiento de la confianza en la inviolabilidad de la Constitución y el debilitamiento de su fuerza normativa. Resuelve Pedro de Vega: «La reforma es siempre políticamente conveniente cuando resulta jurídicamente necesaria».

Muchas de las declaraciones normativas de nuestra Constitución, fruto de los numerosos pactos y transacciones que se realizaron durante la transición política, ofrecen la suficiente amplitud y ambigüedad para permitir realizar dentro de su contexto, y sin violar su contenido,  políticas que obedezcan a ideologías distintas y aún opuestas. Esto significa que una buena parte de los preceptos constitucionales ofrecen un amplio margen de interpretación. A través de ésta, la norma puede ir adaptándose a las necesidades y urgencias de la realidad, sin necesidad de llevar a cabo su reforma. Pero la interpretación tiene su límite. Y si las exigencias políticas obligan a interpretar el contenido de las normas de forma distinta a lo que las normas significan, es entonces cuando la reforma se hace jurídica y formalmente necesaria. En toda situación límite no cabe otro dilema que el de falsear la Constitución o reformarla.

La reforma en la Constitución de 1978

            Las fuentes que explícitamente regulan el procedimiento de reforma en el ordenamiento español, se encuentran en la Constitución (artículos 166 a 169), en el Reglamento del Congreso (artículos 146 y 147), en el Reglamento del Senado (artículos 152 a 159) y en la Ley Orgánica sobre regulación de las distintas modalidades de referéndum.

            La primera cuestión que aparece a la hora de establecer el procedimiento de reforma es la iniciativa de ésta. El art. 166 establece que la “iniciativa se ejercerá en los términos previstos en los apartados 1 y 2 del artículo 87”, lo que viene a significar que la «iniciativa corresponderá al Gobierno, al Congreso, al Senado y a las Asambleas de las Comunidades Autónomas».

La pluralidad de órganos con capacidad para iniciar el procedimiento de reforma consigue otorgar una legitimidad mucho mayor a la reforma constitucional, evitando posibles secuestros del sistema constitucional. Es decir, que reformas necesarias en función de una determinada realidad social y política, no sean emprendidas cuando choquen con los intereses de la única instancia con capacidad para promoverlas. Por otro lado, aunque la iniciativa de la reforma la comparten por igual todos los órganos mencionados, en la realidad, le corresponde al poder legislativo, y en especial al Congreso de los Diputados, un papel predominante, dada la capacidad que tiene para apreciar la oportunidad y ponderar los riesgos de cualquier reforma.

Por último, hay que mencionar el significado de la exclusión explícita de la iniciativa popular. En las primeras versiones del texto constitucional (aparecidas en el BOC el 15 de enero y el 17 de abril de 1978) se asimilaba la iniciativa para la reforma constitucional con la iniciativa para la legislación ordinaria, sin discriminación de ningún tipo, admitiéndose en ambos casos la iniciativa popular. Sería en el curso del debate de junio, cuando, a consecuencia de una enmienda presentada por UCD (Gabriel Cisneros Laborda) y apoyada por el Partido Socialista (Gregorio Peces Barba) y el Partido Comunista (Jordi Solé Tura), la iniciativa popular para la reforma constitucional quedaría definitivamente eliminada, al insistir en la disfuncionalidad de esta iniciativa en el marco de la democracia representativa, y en los peligros que encerraba su posible utilización plebiscitaria.

            Una vez tomada la iniciativa por alguno de los órganos anteriores, corresponde iniciar el procedimiento de reforma. La peculiaridad del ordenamiento constitucional español radica en el establecimiento de dos procedimientos de reforma: uno general, el del artículo 167, y otro excepcional, del artículo 168. El procedimiento general u ordinario, desarrollado en el art. 146 del Reglamento del Congreso y en los artículos 152 a 157 del Senado, radica fundamentalmente en lo siguiente:

1)      Los proyectos de reforma siguen una tramitación similar a la establecida para la legislación ordinaria, lo que significa que para su aprobación necesitan una mayoría de tres quintos de cada una de las Cámaras.

2)      Si no hubiese acuerdo entre ellas se intentará obtenerlo mediante la creación de una Comisión de composición paritaria de diputados y senadores, que presentará un texto que será votado por el Congreso  y el Senado. Este texto requerirá, para ser aprobado, la mayoría de tres quintos en ambas Cámaras.

3)      En el supuesto de no lograrse la aprobación del texto propuesto por la comisión por los tres quintos del Senado, la reforma seguirá adelante, siempre y cuando se cumplan dos requisitos: que en el Senado obtenga al menos el voto favorable de la mayoría absoluta, y que en el Congreso logre la mayoría de dos tercios.

4)      Una vez aprobada la reforma por las Cortes Generales, se abre la posibilidad de un referéndum facultativo, cuando así lo soliciten, dentro de los quince días siguientes a su aprobación, una décima parte de los miembros de cualquiera de las Cámaras.

El procedimiento excepcional o agravado de reforma constitucional viene recogido en el artículo 168, para los supuestos de revisión total, o para las revisiones parciales que afecten al Título Preliminar, al Capítulo 2º, Sección 1ª del Título I o al Título II. En este caso, la reforma constitucional requerirá el cumplimiento de los siguientes trámites. 

1)      Aprobación por mayoría de dos tercios de cada Cámara del principio de revisión, es decir, aprobación de la conveniencia o necesidad de la reforma.

2)      Inmediatamente se procederá a la disolución de ambas Cámaras y a la convocatoria de nuevas elecciones.

3)      Las Cámaras recién elegidas deberán ratificar la decisión sobre la oportunidad y conveniencia de la reforma, así como proceder al estudio del nuevo texto constitucional, que deberá ser aprobado por mayoría de dos tercios de ambas Cámaras.

4)      Aprobada la reforma por las Cortes Generales, será sometida a referéndum para su ratificación.

Como se ha señalado por algunos autores, el procedimiento de reforma que fija el artículo 168 es tan costoso, que más que un procedimiento de reforma, se debería hablar de un procedimiento para evitar la reforma. Resulta evidente que si se apeló a él fue para evitar introducir en la Constitución las llamadas «cláusulas de intangibilidad».  Así, en lugar de establecer límites explícitos a la reforma, como se hace en otros ordenamientos, se procedió al establecimiento de un procedimiento muy agravado, que hace prácticamente imposible la reforma del Título II y de buena parte del Título I. Esto significa de hecho la imposibilidad de modificar artículos concretos de estos Títulos.

El artículo 169 establece que no podrá iniciarse la reforma constitucional en tiempo de guerra o de vigencia de algunos de los estados previstos en el artículo 116. Se trata por tanto, de un límite temporal a la iniciativa.

La Constitución española de 1978 no contiene referencia alguna a las reformas constitucionales tácticas –es decir, aquellas normas que pretenden modificar algunos artículos sin aludir ni especificar claramente las materias que con el mismo pudieran resultar afectadas, es el caso de los artículos suplementarios o amendments de la Constitución americana. Aunque habría que calibrar de producirse, si las reformas producidas por el mecanismo del artículo 167, si no explicitan claramente los preceptos del texto constitucional que se pretenden reformar, podrían afectar a supuestos cuya vía de revisión está prevista en el artículo 168.

La práctica de la reforma constitucional desde 1978

            Desde la aprobación de la Constitución, sólo en una ocasión se ha abordado el proceso de reforma constitucional. La dinámica de ratificación del Tratado de Maastricht que sellaba nuestra participación en la Unión Europea obligó, y nunca mejor expresado, a una revisión parcial del artículo 13.2 de nuestra Constitución.

El Gobierno defendió desde un principio la tesis de la compatibilidad entre dicho tratado y nuestra ley de leyes. Y cuando requirió al Tribunal Constitucional, lo hizo para que éste se pronunciase exclusivamente sobre la compatibilidad entre el artículo 8.B,1 del Tratado de Maastricht y el art. 13.2 de la Constitución. La sentencia del Tribunal Constitucional, señalando la contradicción entre ambos preceptos, así como que ésta no podía ser salvada por la socorrida vía del artículo 93, obligó a llevar a cabo la reforma, pero sin un auténtico debate sobre la conveniencia o no de una revisión a fondo de nuestra carta constitucional.

Mientras que en otros países europeos, el avance en el proceso de construcción europea sirvió de estímulo a una importante reflexión sobre la conveniencia de adaptar las constituciones a este nuevo ámbito (caso de la ley fundamental de Bonn, reformada en sus artículos 23, 24, 45, 50 y 52), en el caso español, la reforma llevada a cabo el 27 de agosto de 1992, se tramitó por la vía simple del artículo 167,  sin asomo de referéndum alguno, pero también sin un debate parlamentario serio y en profundidad. O como indica Oscar Alzaga: «La consecuencia de no querer oír hablar de reformar la Constitución ha sido modificarla sin hablar de su reforma, y sin ningún debate merecedor de tal nombre».

            ¿Significa esto que no se puede o no se debe reformar la Constitución?. En realidad, como hemos querido reflejar en estas páginas, el enfrentamiento entre Constituciones flexibles y Constituciones rígidas se ha superado con el desarrollo del constitucionalismo contemporáneo, así también parecen superadas las posturas antagónicas entre aquellos partidarios de la no revisión de los textos constitucionales, y aquéllos otros, inclinados hacia un revisionismo periódico. En el caso del sistema político español, parece existir un espíritu antirrevisionista generalizado, fácilmente explicable, pero que quizás podría obstaculizar un desarrollo constitucional normalizado.

            ¿Cuáles serían algunos ámbitos de reflexión sobre posibles reformas institucionales puntuales?. Tomamos aquí algunas de las ideas que apunta Oscar Alzaga, miembro, en su momento, de la Comisión Constitucional del Congreso que llevó a cabo la elaboración del proyecto constitucional:

A)    En cuanto al control del poder:

1)        Reformar el apartado 3 del art. 122 para impedir la interpretación que del mismo hace la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985 en su art. 112, con el fin de evitar la supeditación de los miembros del Consejo General del Poder Judicial al Gobierno;

2)        Constitucionalizar en el art. 134, relativo a los Presupuestos, un límite en torno al 3% del PIB en la posibilidad del Gobierno de emitir Deuda Pública o contraer crédito.

B)     En cuanto a la representación, participación y partidos políticos:

1)      Establecer en algún capítulo de la Constitución la necesidad de una ley que regule a los partidos políticos con arreglo a ciertos criterios fijados en el propio texto constitucional. Esta ley debería contemplar la definición de las funciones a asumir por los partidos en una sociedad democrática.

C)    En lo relativo a las mayorías y alternancia:

1)      La Constitución se redactó pensando en probables gobiernos de mayoría relativa, para ello se intentó reforzar la posición de los mismos, y en especial, la del Presidente de Gobierno (posibilidad de una investidura por mera mayoría simple del Congreso; no admisión de otro voto de censura que el constructivo; posibilidad de ganar la cuestión de confianza por mayoría simple; generosidad con que se contempla la figura del Decreto Ley; la existencia de los reglamentos parlamentarios más gubernamentales de toda Europa Occidental…). A juicio de Alzaga, la Constitución y la ley electoral deberían facilitar mayorías absolutas alternativas sin necesidad de provocar el colapso del partido en el Gobierno.

D)    La reforma del Senado y la organización territorial del poder:

1)      Si se quiere convertir al Senado en una auténtica Cámara colegisladora, es necesario reformar la Constitución en ese punto. No basta con la simple reforma del respectivo reglamento parlamentario. Pero esta reforma significaría abordar de lleno la cuestión del modelo territorial del Estado, que tiene en la Constitución un entramado fundamentalmente procedimental.

E)     Economía de órganos y de procedimientos:

1)      A juicio de Alzaga, el Consejo Económico y Social diseñado por el artículo 131.2 de la Constitución, carece de sentido;

2)      Redefinir y potenciar la figura del Defensor del Pueblo y de la institución del jurado;

3)      Reducir el número de miembros del Consejo General del Poder Judicial de veinte a diez miembros;

4)      Reducir el número de senadores con representación provincial de cuatro a tres, dos por la mayoría y uno por la minoría…

F)     En lo concerniente a los medios de comunicación:

1)      Reformar el art. 20.3 de la Constitución sobre el control parlamentario de los medios de comunicación social dependientes del Estado, intentando limitar la concentración de los medios de comunicación en unas mismas manos.

G)    Otros ajustes constitucionales:

1)      La línea de sucesión en la Jefatura del Estado que establece el art. 57.1 de la Constitución, adaptándolo a los tiempos;

2)      La reforma del art. 71.2 relativo a la inmunidad parlamentaria.

Como puede verse, los artículos susceptibles de ser reformados en nuestra Constitución pueden ser numerosos, pero lo que cabe preguntarse es sobre la oportunidad de la reforma. Ciertamente cualquier intento de reforma de la Constitución debe ir precedido de un sosegado diálogo entre el conjunto de las fuerzas políticas, que permita alcanzar un consenso lo suficientemente amplio, para que nuestra Constitución siga desarrollándose con normalidad.

Bibliografía básica

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REVISTA DE DERECHO POLÍTICO (1992): núms. 36 y 37 (monográficos sobre «La reforma constitucional»), Madrid, Universidad Nacional de Educación a Distancia.

VEGA GARCÍA, Pedro de (1985): La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente, Madrid, Tecnos.

VV.AA. (1991): Estudios sobre la Constitución española. Homenaje al Profesor Eduardo García de Enterria, Madrid, Civitas.

La Constitución en la red

http://constitucion.rediris.es

http://alcazaba.unex.es/constitucion